На этой неделе Федеральная антимонопольная служба возбудила дело в отношении портала «Пикабу» из-за размещения последним рекламы букмекерской конторы «Лига ставок». Как сообщает антимонопольный орган, если факт нарушения будет доказан, то «Пикабу» обяжут выплатить штраф в размере 500 000 рублей.
ФАС приводит часть 2 статьи 27 закона «О рекламе», в соответствии с которой реклама азартных игр и их организаторов в интернете запрещена. Правда есть исключения в этом законе — рекламировать букмекерские конторы могут сайты, которые зарегистрированы в качестве изданий, специализирующихся на спортивно-физкультурных материалах, либо официальные сайты общероссийских спортивных федераций и лиг.
Однако под данный четко очерченный перечень сайтов «Пикабу» никак не подпадает. Сайт определен ФАС как «информационно-развлекательное сообщество» и, следовательно, он не имеет права размещать рекламу букмекерских контор. Тем более, как отмечает антимонопольная служба, сайт не предоставил доказательств того, что он может быть включен в перечень изданий, которым разрешена реклама азартных игр и их организаторов.
В свою очередь, руководство «Пикабу» заявило, что реклама букмекера на сайте появилась из-за недочетов в автоматической рекламной системе. Другими словами, утверждается, что кто-то обошел модерацию рекламной сети и запустил рекламу букмекера, а отвечать за это приходится «Пикабу».
Мы попросили комментарий у эксперта Михаила Шевцова, руководителя юридической фирмы «ШЕВЦОВ.РУ», специализирующейся на IT-праве. Он подробно рассказал, насколько правомерно возбуждение дела против «Пикабу» и что могут предпринять сайты в такой ситуации.
Михаил, есть ли вина «Пикабу» в этом деле?
На самом деле я считаю, что в этой ситуации все довольно справедливо. Рекламораспространитель (сайт), как и рекламодатель, отвечает за распространяемую им рекламу. Поэтому вопрос несовершенства его автоматических систем, даже партнерских, совершенно не имеет никакого значения в данном деле. Это вопрос чисто технический, так как такая система берет на себя лишь роль человека, который осуществляет контроль за размещаемой рекламой. То есть, по сути отбирает у него работу, чем снижает издержки рекламораспространителя.
Однако закон о рекламе совершенно не волнует каким образом будет соблюдаться это правило — автоматически или вручную. Главное, чтобы отсутствовало нарушение. Поэтому, да, я понимаю администрацию «Пикабу», так как они стали жертвой несовершенства алгоритма отсеивания недопустимой рекламы. Но если копнуть глубже, то они все же виноваты, потому как сами возложили на робота функции, которые раньше выполнял человек, в связи с чем должны отвечать за его корректное функционирование, вводить, например, дополнительный контроль.
У «Пикабу» есть какой -то выход из этой ситуации?
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение указанных требований только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Но тут нельзя сказать, что он невиновен, поскольку с его стороны был допущен ненадлежащий контроль рекламы. В ином случае, если, например, возлагать вину на рекламодателя, как источника рекламы, то рекламораспространитель вообще не должен привлекаться к ответственности. Однако закон прямо говорит, что он отвечает за соблюдение указанных требований. Соответственно, несовершенство алгоритмов — это проблема рекламораспространителя. И его вина тут есть.
Штраф за нарушение полагается от 100 000 до 500 000 на юридические лица. Другое дело, что суд может заменить штраф предупреждением, если, к примеру, спорная реклама на момент рассмотрения дела уже удалена. Такой прецедент уже был (см. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 N 14АП-3063/2019 по делу N А05П-671/2018 — офлайн-реклама микрокредитной организации).
Что следует предпринять в такой ситуации сайтам?
Что делать другим? Вводить сотрудника, занимающегося сплошным или выборочным последующим контролем. В банках контроль за операциями осуществляют тоже автоматизированные системы, однако все выявленные подозрительные операции впоследствии перепроверяются людьми.
«Пикабу» заявляет, что внедрял код партнера, который распространяет рекламу. Однако все равно «Пикабу» является рекламораспространителем, но довольно ограниченным. Ему следует заявлять, что реклама по сути контролируется не им, а партнером. Важны еще условия договора с партнером.
Боюсь, что все равно «Пикабу» может попасть на штраф, так как если он предоставляет рекламную площадку для распространения рекламы, то он уже рекламораспространитель.
Если они не внедряли код, то получается, они сами контролировали размещение рекламы, ведь так? Значит, не получится уйти от ответственности?
Если не внедряли чужой код, а сами размещали, то да, не получится. Разве только рассчитывать на предупреждение. Я уверен, что реклама уже удалена, а потому на предупреждение вполне реально рассчитывать.
А если внедряли чужой код, то и тут все очень непросто. С одной стороны, они как информационный посредник, размещали фрейм с чужой информацией, как встройка видео из Ютуба. Контролировать динамическое объявление они не в силах, так как оно подгружается с сайта партнера. Но с другой стороны, они все еще остаются рекламораспространителем, потому что они реально распространяют рекламу.
По закону о рекламе рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. И это максимально широкое определение. Сюда подойдет кто угодно.
Сомнительно, что ФАС будет разбираться во всех этих тонкостях. Есть закон — пожалуйста исполняйте его.
ФАС могла бы разобраться в технической части и понять, что эта реклама — она по сути вроде и есть на сайте, но вроде как она и не принадлежит владельцу сайта и даже не контролируется им. Но это даже полбеды. Как быть с законом и его определением — непонятно.
Можно попробовать сделать так. Сказать, что рекламораспространитель — это именно лицо, осуществляющее распространение рекламы, то есть, проводящее активные действия по ее распространению.
В этой же ситуации никаких активных действий у «Пикабу» нет, они не контролируют эту рекламу. Может в такой ситуации их и нельзя признать рекламораспространителем. Но мне кажется это очень зыбко, вряд ли кто-то будет так натягивать нормы закона на реальность.
Было бы интересно пободаться с ФАС в этом деле. Но меня там нет и успеха никто не гарантирует. С другой стороны, тут как бы практически 100-процентное нарушение. И хоть как-то сдвинуть его с мертвой точки — уже успех.
Прецедент уже был?
Нет, я таких не нашёл. Но я не искал целенаправленно. Именно с букмекерами не было. Был прецедент, когда штраф заменили на предупреждение. И это уже гуд, ведь штрафа в 100 000 рублей уже не будет. Только расходы на юриста, который отбил штраф, и все.
Итог
Если следовать букве закона, то выходит, владельцы сайта сами должны следить за тем, чтобы на их сайте не отображалась реклама азартных игр и букмекерских контор. В противном случае, если ФАС обратит внимание, то можно попасть на крупный штраф.
С другой стороны, если получится доказать, что сайт не контролировал рекламу, то теоретически можно на первый раз отделаться предупреждением.
А пока, в ожидании первого громкого прецедента, лучше всего проверить рекламу на своем сайте прямо сейчас.
Источник
